O NFT´S (Non-Fungible Tokens) e o direito do consumo

A tecnologia, nas últimas duas décadas, evoluiu a um ritmo alucinante. Comparando a evolução atual com a existente no século XX, constata-se que estamos a caminhar de modo proporcionalmente mais acelerado. Destaca-se, desta evolução, o desenvolvimento da robótica, da domótica e dos sistemas de inteligência artificial.

A evolução acentuada da tecnologia, área de que nos iremos ocupar na exposição do presente artigo, trouxe consigo grandes desafios ao Direito, enquanto ciência que se dedica à construção de um sistema jurídico composto por princípios e normas.

Os problemas emergem, sobretudo e de modo mais expressivo, quando estão em causa realidades incorpóreas e atuais (leiam-se, digitais), atendendo, quer ao tempo que a compreensão desta realidade digital exige, quer à dificuldade subjacente à configuração técnico jurídica e à aplicabilidade das normas a essa realidade.

Dirigindo a atenção, aprimoradamente, para o cerne do presente artigo, importa explorar a realidade dos NON-Fungible Tokens (NFT´S) que, numa tradução mais simplista, consiste em “fichas” não fungíveis, únicas, não passíveis de serem replicadas.

Os tokens constituem um tipo de criptoativos “criptografados”, que asseguram determinada informação única.

Quando falamos em criptoativos, a figura que nos surge é, desde logo, a das criptomoedas, que, embora partilhem da mesma base – o sistema de blockchain (1) – divergem quanto à sua teleologia. Ainda assim, é na blockchain da Ethereum (2) que é registada a maioria dos NFT´S. O sistema blockchain opera descentralizado, através da arquitetura peer-to-peer, validando os tokens que, por sua vez, identificam determinado “objeto”, conferindo-lhe um certificado digital de autenticidade.

Os NFT´S encontram-se indissociados de determinada realidade concreta, como por exemplo, uma imagem, uma pintura, uma música, uma obra de arte, um jogo, um tweet, uns memes, etc. Alguém que possui um NFT é titular de um determinado objeto ou direito. Pela sua similitude, e como já referido, os NFT’S não são fungíveis, ou seja, não podem ser trocados, nem substituídos, uma vez que são exclusivos.

É, pois, pelas suas características de exclusividade que se registam alegadas vendas milionárias. (3) Portanto, existe, hoje, um conjunto de “objetos” imateriais, cujos direitos se encontram “tokenizados” através dos NFT´S.

O Direito do Consumo e os NFT´S

Associando esta temática ao Direito do Consumo, impõe-se fazer uma breve contextualização histórico-jurídica do surgimento deste ramo do direito, em Portugal.

O Direito do Consumo é um ramo do Direito que se dedica à regulamentação das relações jurídicas entre os consumidores e os Agentes Económicos. Como todos os ramos do direito, este destina-se a regulamentar relações jurídicas, no caso, de consumo, conferindo direitos e deveres, não só aos consumidores, mas também aos agentes económicos.

É comummente aceite, pela doutrina, que o Decreto-Lei n.º 161/77 foi o primeiro diploma de direito do consumo em Portugal, embora este não tenha contemplado a referência expressa ao consumidor. A “expressão” direito do consumidor surge, em Portugal, por intermédio da Lei n.º 29/81, que aprovou a Lei de Defesa do Consumidor.

No ano seguinte, na revisão Constitucional de 1982, a Lei fundamental plasmou os primeiros direitos dos consumidores. Por esta ocasião, os direitos dos consumidores, não só tinham acervo legal, como estavam reforçados com a pigmentação na Constituição, passando a ter, assim, guarida constitucional. É notório o “reforço” dos direitos dos consumidores nas revisões constitucionais que se seguiram, nomeadamente, na revisão constitucional de 1989 e de 1997.

Não pretendendo, porém, enveredar com definições exaustivas, nem considerações amplas sobre o direito do consumidor, cabe, porém, tecer alguns comentários quanto à entrada de Portugal na Comunidade Económica Europeia (CEE) em 1986, momento em que se “adotou” o Princípio do Primado do Direito da UE sobre o Direito nacional, reconhecendo o direito Europeu como direito Português, de um modo concreto. Portugal acolheria, assim, no seu ordenamento jurídico, o direito emanado das instituições da UE.

Destaca-se, a este propósito, os Regulamentos e as Diretivas Comunitárias, sendo os primeiros de aplicabilidade direta, contrariamente às diretivas, que carecem de transposição para a ordem jurídica nacional, ou seja, há a necessidade de proceder à sua adaptação ao ordenamento jurídico português.

Assim, o Direito do Consumo é, deste modo, um compêndio de normas jurídicas que regulam as relações entre os intervenientes da relação de consumo, podendo estas “nascer” na ordem jurídica interna, ou ser “importadas” para o ordenamento jurídico, por meio de instrumentos comunitários.

O Direito do Consumo, assim como outros ramos do direito, têm e terá que adaptar-se às “novas realidades sociológicas”, devendo ser elástico e dinâmico, contracenando com a realidade estática que, maioritariamente, impera no direito.

Exemplo disso, são os contratos para a obtenção dos NFT’s que, como já referido, se designam de contratos para o fornecimento de conteúdos digitais, desde que esteja em causa uma relação entre profissional e consumidor, à luz da Diretiva (UE) 2019/771.

Há, contudo, quem considere que estamos perante um Smart Contract (4) , que consistem em contratos automáticos, tendo como característica essencial a independência de intervenção humana, sendo que, por intermédio de códigos de programação, estes “Contratos Inteligentes” auto executam-se.

Os Smart Contracts poder-se-ão enquadrar como contratos de consumo, quando as normas do direito do consumo lhes sejam aplicadas. Alguém que se predispõe a comprar determinado NFT, ao cumprir as regras do contato, ou seja, as características predeterminadas na cunhagem do token NFT. Desse modo, dá seguimento à execução automática da transferência do objeto ou do direito (sobre o objeto) para outro titular.

Parece-nos que, no âmbito de uma relação entre profissional e consumidor, a transação do objeto poderá consubstanciar, efetivamente, um contrato de fornecimento de conteúdo digital e, como tal, sujeito às normas de direito do consumo.

A questão afigura-se, porém, difícil, no que respeita à qualificação jurídica de um contrato que não oponha estes dois sujeitos (consumidor e agente económico), na medida em que a classificação jurídica é particularmente relevante perante realidades imateriais, onde a identificação, a operacionalidade e a executabilidade são essenciais na construção de um sistema normativo, regulatório e impecionatório.

Nesta altura da exposição, poder-se-á questionar a utilidade de possuir um NFT.

Ressalva-se que a infungibilidade, aliada a um sistema de registo, validação e autenticação seguro, tornam este “critpoativo” aliciante, beneficiando ainda da interoperacionalidade de plataformas que asseguram a “propriedade virtual”, permitindo a criação, venda e exploração de itens digitais exclusivos, designadamente, artigos digitais exclusivos, itens colecionáveis, itens em jogos e arte criptografada.

Prescindindo de demais considerações exaustivas no que respeita à configuração jurídica do contrato em análise, até porque estamos numa fase embrionária no que concerne a esta realidade tokenizada, conclui-se, dando nota que, em torno do mercado de criptoativos, há uma proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo aos mercados de criptoativos, que poderá ser um importante ponto de partida para a clarificação e regulação desta nova realidade.

Rui Castro
Jurista da Direção de Serviços do Consumidor
Com fotografia de Kanchanara.

(1) Francisco Mendes Correia, “A tecnologia Descentralizada de Registo de Dados (blockchain) no sector financeiro”, 2017, pp. 70 e 71.

(2) Blockchain descentralizada de código aberto, onde opera a criptomoeda Ethereum.

(3) A imagem First 5000 Days, do artista Beeple, que foi vendida por mais de 69 milhões de dólares, teve a chancela da prestigiada leiloeira Christie’s.

(4) Jorge Morais Carvalho “Manual de Direito do Consumo”, 2013, p. 61

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